A criação, a continuidade e o pagamento de tributos por uma empresa se deve ao sacrifício daqueles que a constituíram e dirigem, então porque tributar também suas retiradas ? 

Uma entidade somente pode se constituir como uma pessoa fictícia por meio de ações de pessoas naturais.

São as pessoas naturais que, por meio de procedimentos legais, se utilizam de seu patrimônio e prestação de serviços para o exercício da existência de uma pessoa fictícia.

Desse modo a partir do momento em que a pessoa fictícia se constitui com personalidade independe e autônoma em relação as pessoas naturais que a constituíram, o patrimônio entre estas não deve ser confundido (princípio da entidade).

Porém a funcionalidade da pessoa fictícia continua sendo realizada pelas ações das pessoas naturais que a constituíram. Estas ações se traduzem na relação com fornecedores, com consumidores, com empregados, como também no pagamento de tributos.

Sem as ações de seus constituidores ou gestores pessoas naturais, a pessoa fictícia deixa de existir. Embora a lei atribua responsabilidade civil a pessoa fictícia, a responsabilidade de fato é exercida por seus representantes, as pessoas naturais.

“Código Civil, art. 1001, caput

Art. 1.001. As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais ”.

Assim, uma dívida tributária será assumida pela responsabilidade da pessoa fictícia que responderá com o seu patrimônio, mas tais ações serão exercidas por seus representantes constituidores e gestores.

Entende-se sob esse raciocínio que o propósito da constituição da pessoa fictícia foi exatamente uma transferência de responsabilidade. A responsabilidade da pessoa natural é transferida para a da pessoa fictícia, respondendo esta pelo patrimônio pelo qual foi constituída, para com fornecedores, empregados, tributos etc.

Tal transferência pode ser interpretada em razão da celebração de um contrato nos termos do artigo 981 do Código Civil:

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Percebe-se pela inteligência do art. 981 que o exercício da pessoa natural é substituído de forma artificial pelo exercício da pessoa fictícia, conforme pode ser complementado pela redação do artigo 966 do Código Civil:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Notem bem, a pessoa fictícia passa a ser a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Mas suas ações de fato são exercidas pelas pessoas naturais que a representam (sócios).

O capital subscrito pelos sócios (pessoas naturais), que passa a pertencer a pessoa jurídica (pessoa fictícia) tem com o objetivo futuro a geração de lucro, sendo este tributável conforme as disposições legais existentes.

Incidindo a tributação sobre o lucro da atividade econômica (devido aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos – CTN, art. 43) não poderão as pessoas naturais, representantes daquela, também sofrer responsabilidade sobre a tributação de seus dividendos percebidos, pois o lucro da pessoa fictícia decorre do patrimônio investido pelas pessoas naturais. É como se o patrimônio fosse tributado em duas fases, o que na realidade não deve ocorrer sob ponto de vista analógico.

“A interpretação de leis em âmbito tributário deve respeitar a tipicidade restrita, não tolerando o Estado de Direito que se crie responsabilidade tributária com recurso à analogia. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO. RECURSO ESPECIAL Nº 384.309 - RS (2001/0155932-0) ”.

Sob esse estudo conclui-se que a instituição de tributação sobre dividendos derivados do exercício das pessoas naturais na qualidade de representantes de pessoa fictícia teria um caráter meramente arrecadatório. Uma abusividade imposta pela própria lei, pois tais obrigações já pagas na pessoa da entidade (pagamento de tributos) não devem ser repetidas, sob pena de enriquecimento arbitrário do próprio erário.