Por entender que não pode fazer análise da constitucionalidade de leis, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) decidiu que não incide IOF sobre fluxo financeiro decorrente de participação em sociedade de conta de participação (SCP).

Por unanimidade de votos, os conselheiros votaram pela exclusão do lançamento da incidência do IOF/Crédito sobre o fluxo financeiro decorrente da participação da Companhia de Desenvolvimento Econômico de Minas Gerais (Codemig) em SCP e, por maioria de votos, para manter a incidência dos juros de mora sobre a multa aplicada, em relação à parcela mantida do lançamento.

O colegiado analisou recurso em que a fiscalização tributária considerou que, ao calcular o valor da participação da Codemig nos  resultados da SCP com base no lucro apurado antes das provisões para o Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), a outra parte da sociedade colocou recursos financeiros à  disposição da companhia, o que  caracterizaria uma modalidade  de  empréstimo  sujeita  à  incidência do IOF/Crédito. Além disso, citava a inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei 9.779/1999.

De acordo o acórdão, os conselheiros afirmaram que a Lei 9.779/1999, em seu artigo 13, definiu como fato gerador do IOF a operação em que figure como fornecedora do crédito pessoa jurídica não financeira, mas desde que essa operação corresponde a mútuo de recursos financeiros.

“No caso analisado, os valores relativos ao fluxo financeiro estabelecido e contabilizados nas contas auditadas não podem ser considerados como mútuo a teor do que prescreve o art. 586 do Código Civil, não se sujeitando, portanto à incidência do IOF. O crédito tributário inclui tanto o valor do tributo quanto o da penalidade pecuniária. Assim, quer ele se refira a tributo, quer seja relativo à penalidade pecuniária, não sendo pago no respectivo vencimento, está sujeito à incidência de juros de mora, calculados na forma da lei”, afirma o acórdão.

Contrato Mútuo
O relator, conselheiro Leonardo XXX, votou pelo parcial provimento do recurso para excluir  do lançamento a incidência do  IOF/Crédito  sobre o  fluxo  financeiro  decorrente  da participação da Codemig em sociedade em conta de participação SCP e  excluir a incidência  dos juros  de mora sobre a multa aplicada, em relação a parcela mantida do lançamento.

“Está evidente que a relação não possui natureza jurídica de contrato mútuo, o que afasta a possibilidade de incidência do IOF/Crédito, como  pretendido  pela  fiscalização e ratificado pela decisão de 1ª instância proferida pela DRJ/JFA”.

Segundo o conselheiro, não houve a disponibilização de recursos à Codemig, no âmbito de uma relação de concessão de crédito. “A operação que não se revestir dos atributos do contrato de mútuo não resultará em obrigação tributária à pessoa jurídica envolvida de pagar o IOF. Não se pode pretender que ocorra a incidência do IOF sobre movimentações financeiras (fluxo financeiro) do modo como pretendido pela Fiscalização”, disse.

“No caso analisado, a Fazenda Nacional utilizou analogia para a inclusão do chamado "fluxo  financeiro"  no  âmbito  de  incidência  do  IOF,  invadindo indevidamente o terreno do princípio da legalidade ou da reserva legal que, em sede de direito tributário, estabelece que o tributo só pode ser instituído ou aumentado por lei”, pontuou.

O relator afirmou ainda que o contrato de mútuo pressupõe o empréstimo de  um  bem  fungível  que,  depois  de  um  determinado  lapso  temporal,  implicará  ao  mutuário  o  dever de devolver ao mutuante a coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Assim, se o mutuante emprestou dinheiro ao mutuário, depois de determinado período, o mutuário deverá devolver dinheiro ao mutuante.

“A regra­ matriz de incidência do IOF sobre operações de crédito praticadas por pessoas jurídicas não ­financeiras exige a presença de um contrato de mútuo”, destacou.