Supremo Tribunal Federal deve decidir nesta terça (12) se écrime o não pagamento de ICMS declarado. Apenas no Estado de São Paulo, cerca de 16 mil empresários correm o risco de condenação caso o STF confirme o entendimento do STJ (Superior Tribunal de Justiça).

No julgamento, o STF analisará pedido de habeas corpus impetrado pelos comerciantes Robson Shumacher e Vanderléia Shumacher, proprietários de uma loja de produtos infantis em Santa Catarina.

Em agosto do ano passado, o STJ considerou que os comerciantes cometeram crime de apropriação indébita ao não transferirem aos cofres públicos o imposto pago pelos clientes no ato da compra.

Os Schumacher afirmam que não praticaram um crime, mas mero inadimplemento fiscal (situação em que a punição é menor, administrativa, por meio de multa, juros e correção monetária).

Como crime, a pena por apropriação indébita tributária é de seis meses a dois anos de detenção. Via de regra, é cumprida no regime aberto. 

Se for réu primário, acaba tendo de pagar uma multa ou fazer serviços comunitários. 

O novo entendimento do STJ vale para as chamadas operações próprias e declaradas ao Fisco. Tem repercussão sobre os devedores de ICMS em todos os Estados do país.

“O STF definirá se dizer a verdade ao Fisco é louvável ou um crime”, diz o advogado Igor Mauler, que fará a defesa de um dos comerciantes.

Na avaliação de Mauler, a decisão do STJ, ao criminalizar o devedor da mesma forma que o sonegador, é contraproducente, pois coloca no caminho da fraude o sujeito que não tem dinheiro para pagar a dívida naquele momento, mas que estava sendo honesto com a Receita ao declarar o imposto devido.

Caso a decisão seja confirmada, 166.088 empresários paulistas em tese correm os risco de serem condenados. Juntos, devem R$ 89 bilhões. 

O governo de São Paulo, porém, tem a intenção de ir atrás apenas dos chamados devedores contumazes, cujo número é bem menor: 16 mil, que são responsáveis por uma dívida calculada em R$ 34 bilhões.

O Estado afirma que o objetivo não é atingir o contribuinte que foi afetado pela crise econômica, mas o que efetivamente se financia às custas do Estado.

Na avaliação do governo, o devedor contumaz chegou a essa situação deliberadamente, no intuito de utilizar o valor devido como capital de giro. 

Como pelo entendimento anterior não havia punição criminal, deixava para resolver a situação fiscal lá na frente, muitas vezes recorrendo a programas de parcelamento.

A criminalização, na avaliação do governo, acaba com esse tipo de estratégia, na medida em que essa situação passa a ser equivalente ao do contribuinte que recorre a fraude para sonegar imposto.

Os setores têxtil, de metalurgia e de máquinas e equipamentos estão entre os maiores devedores em São Paulo.

A legislação estadual considera como devedor contumaz aquele contribuinte débitos durante seis períodos de apuração, de forma consecutiva ou não, num prazo de 12 meses.

Preocupada com os efeitos da decisão, a Fiesp (Federação das Indústrias de São Paulo) obteve autorização do STF para opinar nos autos. 

A sustentação será feita pelo advogado Pierpaolo Bottini, professor de Direito Penal da USP. “A arrecadação tributária é importante, não se nega”, diz o advogado. “Mas o direito não é instrumento de cobrança de dívidas, isso é vedado pela Constituição e deve ser respeitado”, afirma.

“Os denunciados, por terem deixado de recolher ao Erário, praticaram de forma dolosa, por oito vezes, crime contra a ordem tributária”, afirmou o Ministério Público no processo. “A ordem tributária foi suficientemente lesada de forma a justificar a atuação punitiva penal”, disse.