A inadimplência no recolhimento de ICMS e a sonegação fiscal

Opinião Jurídica
José Luis Oliveira Lima e Hugo Leonardo

Atualmente, há de se verificar que graças à crise mundial, que vem se alastrando paulatinamente desde o final de 2008, relevantes setores da economia serão afetados; e uma observação além: a ocorrência de diminuição da capacidade de arrecadação do Estado e dos diversos entes da federação.

No âmbito estatal percebe-se uma preocupação maior com a queda da arrecadação do ICMS, arrecadação a qual já apontou queda de 12,9% em novembro do ano passado com relação a outubro do mesmo ano, tal declínio apontado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) possui duas causas: primeira, o fato de que há diminuição da hipótese de incidência do ICMS por conta da desaceleração da economia; segunda, o não recolhimento do valor devido aos cofres públicos.

Com referência ao primeiro motivo, o Estado tenderá a potencializar a economia objetivando o incremento arrecadatório. Quando ao segundo motivo, a lógica que tem sido analisada é o fato de que o Estado deve fomentar a fiscalização referente à arrecadação do ICMS, não perdendo de vista em caso de processos criminais contra os devedores que os mesmos não devem ser confundidos com sonegadores do referido tributo. Pois a sonegação fiscal é conceituada pela ocultação de informações inerentes ao fisco ou até mesmo pela fraude de declarações e rendimentos, o que não ocorre majoritariamente no planejamento empresarial atual, já que este está optando por pagamentos urgentes e investimentos seguros deixando de lado certos impostos (como o ICMS), mas tal situação não tipifica a sonegação.  

Assim mesmo que haja a comunicação exata do valor do fisco e das informações necessárias para o mesmo, e o recolhimento desse ICMS não for realizado no prazo ou no valor declarado o devedor não estará sujeito a uma incriminação penal, haja vista dois fatores, que são norteados pela Lei n°8.137, artigo 2°, inciso II: a situação exposta acima não condiz com dispositivo citado que declara as condutas de sonegação, e também neste contexto há a inconstitucionalidade desse preceito, pois o artigo 5° da Constituição Federal estatui em seu inciso LXVII, a vedação da prisão civil por dívida.

Posta assim a questão, há de se dizer que o comerciante, o empresário que deixa de recolher o ICMS, antes declarado corretamente é apenas um inadimplente junto ao fisco, sendo dessa maneira o responsável tributário, já que o industrial, o comerciante ou o produtor é sujeito passivo (e não o consumidor final), e são os sujeitos passivos da obrigação tributária os responsáveis tanto pela geração da hipótese de incidência do tributo, quanto pelo seu pagamento, e não os consumidores.   

Por fim, o que se espera dos Estados antes de acionar o direito penal é a busca pela composição com o cidadão contribuinte, visando à superação do desaquecimento econômico proveniente da crise mundial. Não agravando, dessa forma uma situação que já se encontra em moldes desconfortáveis para todos.

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